martes, 12 de febrero de 2008

¿Cómo impulsar la formalización de las mypes?

El super bolígrafo

Tomado de: Diario El Comercio, edición del 11 de febrero del 2008, Suplemento AL DÍA

Por David Rivera del Águila. Economista [Editor]

Estuve buscando un e-mail que recibí hace algún tiempo en el que se contaba cómo cuando la NASA comenzó sus expediciones al espacio se enfrentó con la dificultad de que los lapiceros no funcionaban con gravedad cero. Según la historia, la NASA invirtió unos cuantos millones de dólares para conseguir un superbolígrafo que pudiese ser utilizado sin la fuerza de la gravedad, además de otros espacios, como el agua. La historia terminaba contando que los rusos decidieron simplemente llevar lápices al espacio. No encontré el e-mail, pero finalmente Tomás Unger me confirmó la historia (aunque no hay certeza sobre el monto invertido). Además agregó que el problema para escribir bajo el agua no era el bolígrafo, sino el papel.
Este es un buen ejemplo de lo que implica enfocarse en el problema o en la solución. Y algo así creo que nos pasa con varios temas, entre ellos el de la reforma laboral. ¿Cuál es el problema? Si miramos el debate económico de los últimos años, pareciese que los llamados sobrecostos laborales son un problema en sí mismos, y por lo tanto, la solución es recortarlos. Ha sido tanta la cantaleta --con una fuerte carga ideológica--, que la reducción de costos laborales llegó a convertirse casi en sinónimo de formalización. Algo así como el superbolígrafo.
¿Es así? Si los verdaderos problemas son la informalidad y la falta de competitividad, o si lo que queremos es encontrar los mecanismos para fomentar la formalidad y aumentar la competitividad de nuestras empresas, la pregunta es si reduciendo los costos laborales efectivamente lo lograremos o, en cualquier caso, si es la medida óptima o prioritaria.
Desde hace un tiempo, un grupo importante de especialistas en microempresas y pequeñas empresas (mypes), sector que concentra la mayor parte de la informalidad, señala que el principal incentivo para que una mype se formalice es promover su crecimiento. Y varias de las historias que publicamos todos los domingos en nuestro suplemento Mi Negocio así lo corroboran. No solo eso, hace unos días un especialista del Banco Mundial (BM) afirmaba que los costos laborales no son la principal traba para la formalización y que reducirlos no garantizaba nada, todo ello sustentado en un estudio realizado en algunos países de América Latina, al que hacemos referencia hoy en la sección En el Tapete. Por nuestra parte, y mientras el BM culmina su evaluación para el caso peruano, decidimos consultar a través de nuestra página web cuáles eran las principales medidas que alentarían a las empresas a formalizarse. Con respuesta asistida (la del BM es espontánea), la mayoría respondió que el acceso a mercados y menores tributos.
La cosa es relativamente fácil de entender. Mientras las microempresas y pequeñas empresas no estén en capacidad de generar valor y vender más, no tendrán ningún incentivo para formalizarse. En este sentido, si el objetivo del Gobierno es promover la formalización de las mypes, una reducción de costos laborales no logrará nada sustantivo, mientras no haya una política agresiva de acceso a mercados, de capacitación, de innovación y tecnología, y mientras entidades como la ex Prompyme (ahora dentro del Ministerio de Trabajo) sigan contando con presupuestos tan ridículos como los que tienen ahora, solo por poner un ejemplo.
Ahora, si el objetivo del Gobierno es básicamente aumentar la competitividad de las medianas y grandes empresas, debería expresarlo claramente, aunque también dudamos de que reducir los costos laborales sea la medida más importante para ello cuando, por ejemplo, una política de incentivos para la generación de valor agregado, de innovación y tecnología, sería mucho más efectiva y fructífera económica y socialmente hablando.
Todo lo dicho anteriormente no pretende oponerse a una posible reforma laboral, más aun cuando la propuesta consideraría medidas para el acceso a la seguridad social de los trabajadores, pero sí llamar la atención sobre dos puntos: primero, que una reducción de costos laborales no garantiza el objetivo final que es la formalización y que puede ser hasta contraproducente si consideramos que, pese a los avances, aún no está clara la capacidad del Estado para fiscalizar el comportamiento de las empresas, y segundo, que se requiere una propuesta integral de parte del Ejecutivo, no parches.
El objetivo de la NASA debió ser en realidad encontrar un mecanismo para registrar información en el espacio, no crear un superbolígrafo, que fue a lo que se dedicó. La del Gobierno es formalizar la economía; reducir los sobrecostos laborales no es un fin en sí mismo.

martes, 29 de enero de 2008

Derecho del trabajo y derechos fundamentales

La regulación del uso del correo electrónico en la empresa, a propósito del proyecto de ley Nº 1610-2006-CR

Christian Sánchez Reyes

Hemos tomado conocimiento del proyecto de ley Nº 1610-2006-CR que pretende regular el uso de Internet y del correo electrónico en centros laborales públicos o privados.
El proyecto tiene como propósito evitar el “mal uso” del Internet y el correo electrónico en los centros de trabajo públicos o privados, garantizando el respeto de los derechos reconocidos en la Constitución.
Establece que las normas que regulen el uso del correo electrónico en el centro de trabajo y las medidas de control que disponga el empleador, deberán ser previamente conocidas por los trabajadores y contar con la autorización escrita de éstos, la que debe constar en el contrato de trabajo y en los reglamentos internos de trabajo.
Se señala que las empresas públicas y privadas deberán incorporar en los contratos de trabajo cláusulas generales sobre el uso de Internet en las empresas.
La propuesta legislativa nos lleva a plantearnos algunas interrogantes: ¿cómo deben ser ejercidas las potestades del empleador para no afectar los derechos fundamentales de los trabajadores?, ¿cuáles son los límites que nuestro ordenamiento reconoce para el ejercicio de estas potestades?, ¿es necesario aprobar una ley que establece límites a las potestades del empleador para evitar la afectación de derechos fundamentales de los trabajadores?, a continuación daremos respuesta a estas preguntas.

Regulación de los límites a los poderes del empleador en la legislación comparada.-
Algunos países han optado por una regulación normativa expresa que fije límites al poder de dirección y fiscalización del empresario a través de las normas que regulan el derecho del trabajo.
El Código de Trabajo de Chile, en su artículo 5. inciso 1º limita el ejercicio de las facultades reconocidas al empleador al "respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos".
En el caso de España, el numeral 3 del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores señala que "el empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos en su caso".
Es necesario resaltar que la elaboración de un marco normativo que fije limitaciones generales al ejercicio de un derecho fundamental debe provenir necesariamente de una norma con rango de ley, por tratarse de derechos de naturaleza constitucional.

Los ejemplos señalados anteriormente nos muestran que la legislación comparada ha optado por fijar unos parámetros o reglas generales que limitan el ejercicio de los poderes del empleador. Podemos señalar que los límites generales a estos poderes están representados por la dignidad humana, la intimidad, la vida privada, en resumen, se hace referencia a los derechos fundamentales de los que goza todo trabajador como límites a los poderes empresariales.

Nuestra Constitución en su artículo 23º establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. De esta forma, los derechos que la constitución reconoce se constituyen como límites explícitos a los poderes del empleador.

A nivel legislativo, encontramos que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala que el empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo[1].

En estricto, la interpretación de esta norma conforme al texto del artículo 23º de la Constitución nos permite señalar que la limitación del ejercicio de derechos constitucionales en el ámbito de la empresa está sujeta a parámetros de razonabilidad que implican necesariamente la ponderación de los derechos en conflicto.

En nuestro caso, adicionalmente hay que tener en cuenta los límites que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado en este tema.

Potestades del empleador y ejercicio de derechos fundamentales: una relación conflictiva.-
En la regulación del uso del correo electrónico en la empresa a cargo del empleador, se presenta una relación de conflicto.
De un lado, tenemos a los poderes de dirección y control que nacen del contrato de trabajo y que autorizan al empleador a dirigir y fiscalizar la prestación de servicios del trabajador así como la utilización que este hace de los bienes que le son proporcionados para cumplir con su prestación; de otro, tenemos que la utilización de ciertos instrumentos que el empleador proporciona al trabajador son a su vez medios a través de los cuales el trabajador ejerce derechos fundamentales[2].
La relación entre potestades de fiscalización, regulación y control y ejercicio de derechos constitucionales no es pacífica, más bien, en el desarrollo del contrato de trabajo podemos apreciar que la interacción de ambos suele ser la mayoría de las veces conflictiva.
En esta relación conflictiva por naturaleza es preciso distinguir dos supuestos: i) la regulación del uso del correo electrónico que la empresa asigna al trabajador y ii) el uso que el trabajador pueda hacer de su correo personal en la empresa. En este último caso, el empleador sólo estaría autorizado a realizar un control de alcance general, estableciendo, por ejemplo, restricciones a su utilización durante la jornada de trabajo.

En el caso de las regulaciones que se pueden establecer para el uso del correo que la empresa asigna al trabajador, sí es posible que el empresario, dentro de ciertos límites, regule su uso en la empresa en tanto se trata de una herramienta de trabajo asignada al cumplimiento de las funciones que le han sido encomendadas al trabajador dentro de una organización empresarial.

Ahora bien, el proyecto de ley que aquí comentamos no ha efectuado esta distinción, diferenciando el uso del correo personal del trabajador en la empresa de aquél que es asignado por el empleador para fines laborales, ello dejaría abierta la posibilidad de que el empleador pueda ejercer potestades de fiscalización y control más allá de los límites que razonablemente nuestra Constitución garantiza.

De otro lado, el proyecto no ha establecido un marco general dentro del cual el empleador pueda encontrar directrices para el ejercicio de su poder de dirección y fiscalización, más bien, se pretende delegar en el poder directriz la fijación de los límites que deberá observar el trabajador al momento de hacer uso del correo que le asigne la empresa así como de su correo personal.

La doctrina ha optado por reconocer que la “interceptación ordinaria e indiscriminada” del correo electrónico de los trabajadores en la empresa estaría fuera del marco de protección constitucional y afectaría el derecho reconocido en el artículo 2.10 de la Constitución y el artículo 23º de la misma norma.

De esta forma, es posible distinguir entre límites válidos e inválidos, señalando que en tanto elemento indispensable para el cumplimiento de las funciones que desarrolla en la empresa, el correo asignado al trabajador tiene como límite general su uso para fines estrictamente profesionales o de trabajo, admitiéndose su control en caso se utilice para fines particulares.

La facultad de control que el empleador puede hacer uso en estos casos, está sujeta a parámetros de razonabilidad[3] y proporcionalidad que permitirán juzgar si estamos ante un ejercicio arbitrario, y por ello inconstitucional, de las potestades empresariales ya señaladas.

En tal caso, se señala que la faculta de control sería válida si, por ejemplo, se limita a un control externo, sin intromisión alguna en el contenido del propio correo (por ejemplo, sería válido utilizar filtros que eviten el ingreso de mensajes con contenido perjudicial para los equipos de la empresa como virus informáticos, o colocar límites para evitar que ingresen archivos de gran tamaño) [4].

La interceptación del correo y revisión del contenido del mensaje recibido, estaría limitada únicamente a aquellos casos de suma gravedad (por ejemplo, para evitar la comisión de daños a la empresa, a terceros o la comisión de delitos). El Tribunal Constitucional, ha sido claro en señalar que la intromisión de la empresa en el contenido del correo electrónico que ella ha asignado a un trabajador sólo sería válida si se realiza con una orden judicial[5].

El proyecto de ley comentado señala que las características del poder de fiscalización y control que se ejerza sobre el uso del correo electrónico en la empresa, serán establecidas en el contrato de trabajo o en el reglamento interno, norma esta última que emana del propio poder de dirección del empleador. Se obvia incluso hacer referencia alguna a la posibilidad de establecer límites a través de convenios colectivos, lo que atenta contra el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva.

Lo ideal sería fijar pautas generales para la producción de reglas en la empresa que puedan afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales como, por ejemplo, que los trabajadores sean consultados de las medias que se van a adoptar, que se les informe acerca del contenido de las disposiciones que sobre el particular se establezcan, entro otras garantías.

A manera de conclusión.-

En resumen, la opción de la fórmula legislativa, sin pautas generales de aplicación para controlar un posible ejercicio abusivo del poder directriz y otorgándole enteramente al empleador su regulación, aparece como una vía tentadora para la imposición de formas arbitrarias de control, lo cual debería ser corregido en el proyecto de ley presentado.

Proponemos una regulación que fije determinadas pautas que limiten el ejercicio de las potestades empresariales evitando su uso arbitrario. Conforme a lo expuesto anteriormente, sería aconsejable que se adopte una fórmula semejante a la del Estatuto de los Trabajadores de España, señalando expresamente que el ejercicio de los poderes que emanan del contrato de trabajo por parte del empleador está sujeto a límites de razonabilidad y proporcionalidad, y que en ningún caso podrán afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales ni la dignidad humana, tal y como lo ha expresado el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia.

En el mismo sentido, sería oportuno establecer que la adopción de medidas de control o fiscalización de cualquier naturaleza, y ya no sólo aquellas vinculadas al control del uso del correo electrónico asignado por la empresa; deben observar los mismos límites constitucionales, deben limitarse a lo estrictamente necesario, siendo proporcionales a los riesgos que se desea evitar, optando por los métodos que impliquen una menor afectación a los derechos constitucionales en juego (vida privada, intimidad, secreto de las comunicaciones), garantizando a su vez el derecho de los trabajadores a ser informados, junto con el sindicato o sus representantes, de las medidas que se vayan a adoptar en dicho sentido precisando las circunstancias particulares en las que, por el valor de los bienes jurídicos que pueden estar en juego, se puedan justificar medidas que en otras circunstancias pudieran aparecer como intrusivas o perjudiciales a los derechos constitucionales[6].


[1] De conformidad con el Artículo 2 del Decreto Supremo N° 013-2006-TR, se precisa que dicho artículo no puede ser interpretado en el sentido que permita al empleador modificar unilateralmente el contenido de convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociarlos nuevamente, o afectar de cualquier otra manera la libertad sindical.
[2] Constitución, artículo 2º: “Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (…) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.”

[3]Tribunal Constitucional, Ibidem. : “19. Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23° de nuestra norma fundamental contempla expresamente que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos. 20. Queda claro, empero, que cuando se alega que la relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen.”

[4] Tribunal Constitucional, expediente N.° 1058-2004-AA/TC, caso RAFAEL FRANCISCO GARCÍA MENDOZA contra SERPOST: “18. En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo.”

[5] Tribunal Constitucional, Ibidem. : “21. Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley.

[6] Al respecto se puede revisar el documento de trabajo relativo a la vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo, aprobado el 29 de mayo de 2002 y elaborado por el Grupo de Trabajo de Protección de Datos del artículo 29, En: http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2002/wp55_es.pdf

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